Secret des affaires : quand l’exception devient la règle

Il existe de nombreux moyens au civil comme au pénal pour protéger le secret des affaires. Les parlementaires arguent qu’il faut en plus une définition du secret. Celle qu’ils proposent est vaste: « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux trois critères suivants :« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;2° Elle revêt une valeur économique, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Toute information interne peut donc être considérée par la direction d’une entreprise comme secrète. En outre, peu importe l’intentionnalité de la divulgation : que ce soit l’intérêt général ou l’appât du gain. C’est en cela que des organisations syndicales, des ONG, des journalistes considèrent que le droit d’informer sur les pratiques et les produits des entreprises devient l’exception et le secret la règle.

Des salariés punis d’avoir défendu l’intérêt général ?

L’année 2018 a commencé en fanfare pour les tenants de la RSE : livraison des premiers plans de vigilance pour les sociétés-mères et les entreprises donneuses d’ordre de plus de 5 000 salariés,  réflexions  menées dans le cadre du PACTE pour repenser la finalité de l’entreprise, son rapport à l’intérêt général,… Comment expliquer alors que les salariés et les journalistes qui font majoritairement l’objet des poursuites des entreprises en la matière, les organisations syndicales, les lanceurs d’alerte, les associations de défense de l’environnement ou des consommateurs, les chercheurs puissent être inquiétés pour avoir protégé l’intérêt général contre les pratiques de certaines entreprises ?

Dans l’exercice de leur mandat, les représentants des salariés sont régulièrement confrontés à l’argument de la confidentialité. La proposition de loi prévoit des protections notamment pour eux : « le secret n’est pas opposable lorsque : « 1° L’obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ; « 2° La divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice. » Comment le juge interprétera-t-il cette assertion ?  Comment ne pas y voir une inversion de la charge de la preuve ? Si les salariés rendent publique une information d’intérêt général (Luxleaks, bisphénol, licenciements boursiers, etc.), ils seront d’abord poursuivis pour divulgation d‘un secret d’affaires et après ils auront la possibilité de faire reconnaître le bien-fondé de leur acte. Ce qui signifie qu’ils seront exposés à une action judiciaire aux conséquences potentiellement lourdes : coûts financiers, durée, perte d’emploi, stigmatisation, conséquences familiales, etc. Des mauvais esprits pourraient y voir un moyen de réprimer la contestation sociale…

La ruine des avancées en matière de régulation des entreprises ?

Depuis une vingtaine d’années, des organisations syndicales, des organisations non gouvernementales de défense des droits humains, de solidarité internationale, de défense de l’écologie,… des investisseurs  mais aussi certaines directions d’entreprise se battent pour que les entreprises limitent les conséquences négatives sociales et environnementales de leurs activités. Ceci passe par le droit de savoir quelles sont les pratiques des entreprises, quelles en sont les conséquences pour la planète et notamment les plus vulnérables. Cet impératif de transparence a donné lieu à plusieurs législations (loi NRE, Grenelle de l’environnement, etc.). Plus récemment, la France a adopté une loi sur le devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d’ordre. Nous commémorons le cinquième anniversaire de la mort d’un millier de travailleuses du textile dans la catastrophe du Rana Plazza. C’est cette tragédie qui est à l’origine de la loi sur le devoir de vigilance. Tandis que les premiers plans de vigilance sont rendus publics, celles et ceux qui apporteraient publiquement la contradiction sur le contenu de ces plans sur la base d’informations internes à l’entreprise pourraient-ils être sanctionnés ? 

Qui paiera pour l’irresponsabilité sociale de certaines entreprises ?

Si les profits générés par l’activité des entreprises sont largement privatisés, les mauvaises pratiques de certaines entreprises ont des coûts pour l’ensemble de la société : coûts pour la santé publique et la protection sociale, coûts pour la nature et la destruction des ressources, perte de chance de, plusieurs dizaines de milliards  de pertes de recettes fiscales par an via l’évasion fiscale des entreprises… La législation sur le secret des affaires, en augmentant l’opacité des pratiques des entreprises, en dissuadant la divulgation des mauvaises pratiques de certaines entreprises pourrait générer des coûts supplémentaires pour la collectivité. Pourquoi la société devrait payer pour l’irresponsabilité sociale de certaines entreprises ? Quel sera le coût de cette législation pour les droits humains ? Une étude d’impact et un débat public auraient peut-être permis d’évaluer ces coûts démocratiques. « Sur un sujet connu et attendu de longue date, la commission des lois (du Sénat) regrette le choix du Gouvernement de procéder à la transposition de la directive par une proposition de loi, sans étude d’impact, à la dernière limite du délai de transposition, en imposant des délais d’examen excessivement contraints, susceptibles d’affecter la qualité du débat parlementaire. »

Cette législation est considérée par des organisations de différente nature, de différente tendance politique comme une « arme de dissuasion massive », « un danger pour nos libertés fondamentales ». D’ici quelques jours, commencera « le joli mois d’aimer ». En mai 68, la liberté d’expression et la fin du contrôle de l’information par le gouvernement furent deux des enjeux de la grève générale. 2018, sera-t-elle l’année du renforcement du contrôle de l’information par les entreprises ? La législation sur le secret des affaires est-elle l’hommage du vice à la vertu ?

Natacha Seguin